Uno Stato che non rispetta la sua legalità

Pubblichiamo una interessante intervista a cura Francesca De Carolis ad Andrea Pugiotto,  costituzionalista impegnato per il miglioramento delle condizioni del carcere e per l’abrogazione dell’ergastolo.

Quando e perché ha scelto di fare della questione carceraria e in particolare dell’ergastolo non solo il suo filone principale di studio, ma anche una vera e propria battaglia civile?

Provo a rispondere muovendo da un dato giuridico. Nel nostro ordinamento penale esiste un principio secondo il quale, quando si ha il dovere giuridico di impedirlo, non evitare un reato equivale a cagionarlo. Analogamente, avere una competenza (cioè un sapere) e non fare nulla, è un grave peccato di omissione o, per noi laici, una grave responsabilità personale. Nasce da qui, da questa consapevolezza, l’urgenza non solo di studiare e di scrivere, ma anche di trovare strumenti inediti ed efficaci in grado di veicolare il proprio sapere in una battaglia di scopo.

Non accade spesso fra i membri dell’Accademia…

Non saprei dire. E comunque, in questo, ognuno risponde solo a se stesso: nel mio caso la circolarità tra l’impegno scientifico e l’impegno civile era un esito pressoché obbligato. (…) Da costituzionalista, infatti, ho sempre pensato il diritto come violenza domata, e la Costituzione come regola e limite al potere. Visti da tale angolazione, il carcere e le pene rappresentano indubbiamente un campo d’indagine privilegiata, un banco di prova tra i più impegnativi per misurare la distanza tra la dimensione ontica del diritto, la sua effettività, e la dimensione deontica del diritto, il suo dover essere. O, se preferisce, tra il diritto vivente e il diritto che insegno.

Iniziamo dall’ergastolo, al cui superamento lei ha dedicato un’attenzione tutta particolare. Un tema impopolare, senza parlare del luogo comune difficile da scalfire: “l’ergastolo in Italia non esiste più”.

Sul tema dell’ergastolo, ma vale in realtà per tutti i principali problemi che ruotano attorno alle pene e alla loro esecuzione, è davvero larga la forbice tra il senso comune e la realtà delle cose. Ecco perché è fondamentale la parola, lo scritto, il dibattito pubblico, la capacità di creare momenti di riflessione non reticente: tutte occasioni capaci di colmare la distana abissale tra l’opinione omologata, la doxa dominante, e la consapevolezza delle cose, l’epistème. Quante persone sanno, ad esempio, che in Italia esistono non uno ma più tipi di ergastolo? Quante sono al corrente che, a settembre 2014, dietro le sbarre si contavano 1576 ergastolani dei quali 1162 ostativi? Parlo di ergastoli al plurale perché, accanto a quello comune contemplato nell’art. 22 del codice penale, presentano un proprio regime autonomo ed una propria ratio l’ergastolo con isolamento diurno (art. 72 c.p.) e l’ergastolo ostativo (per i reati previsti all’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario). Di ergastolo nascosto si deve poi parlare per l’internamento dei rei folli negli ospedali psichiatrici giudiziari che, di rinnovo in rinnovo, spesso si traduce in una detenzione senza fine. Degli attuali 1576 ergastolani, molti sono reclusi da oltre 26 anni, che pure è il termine raggiunto il quale è possibile accedere alla liberazione condizionale, anche se si sta scontando una pena a vita. Altri addirittura sono in carcere da più di 30 anni, che è la durata massima per le pene detentive. Quanto agli ergastolani ostativi (e sono almeno 681), sono condannati a morire murati vivi, perché per essi – salvo non mettano qualcuno al loro posto, collaborando proficuamente con la giustizia – le porte del carcere non si apriranno mai. Mi (e vi) domando: dobbiamo forse attenderne la morte in carcere, per affermare che queste persone stanno scontando una pena senza fine?

L’ergastolo, però, è già stato sottoposto a giudizio, sia costituzionale, mi riferisco alla sentenza n. 264 del 1974, che popolare con referendum radicale del 1981. Tutte e due le vote ne è uscito confermato.

Quanto a quel voto popolare contrario all’abrogazione dell’ergastolo, come per ogni altro referendum la vittoria del no non produce alcun vincolo giuridico, perché solo la vittoria del sì – con conseguente cancellazione della legge – è in grado di innovare l’ordinamento. Semmai, il fatto che la Corte costituzionale abbia allora dichiarato ammissibile il quesito, ci dice che l’ergastolo non è una pena costituzionalmente necessaria: le leggi il cui contenuto è imposto dalla Costituzione, infatti, non possono essere sottoposte a referendum abrogativo. Da ultimo, vorrei ricordare che anche la sovranità popolare si esercita «nelle forme e nei limiti della Costituzione» (art. 1, 2° comma) e se l’ergastolo è una pena illegittima, non basta a metterlo in sicurezza un voto referendario.

Ma la Corte costituzionale, ricordavamo, ha escluso che il “fine pena mai” violi la nostra Carta fondamentale.

Quella sentenza di rigetto, che risolveva un problema gigantesco con una motivazione di sole tremila battute, giuridicamente, non preclude la riproposizione della questione di legittimità dell’ergastolo. Da allora, infatti, il quadro costituzionale è mutato: pensi, ad esempio, all’introduzione in Costituzione nel 2007 del divieto incondizionato della pena di morte (art. 27, 4° comma), che molto ci dice sull’illegittimità di pene irrimediabili e che eleva a paradigma la finalità risocializzatrice cui tutte le pene «devono tendere», come enuncia l’art. 27, 3° comma. La stessa giurisprudenza costituzionale, nel tempo, ha valorizzato in massimo grado questo vincolo di scopo, che non può mai essere sacrificato integralmente ad altre diverse finalità, arrivando anche, con la sentenza n. 161/1997, a dichiarare illegittimo l’ergastolo per i minori. Infine, quella sentenza di quarant’anni fa diceva cose che, oggi, andrebbero rilette con maggiore attenzione di quanto finora è stato fatto.

Ci spiega?

La ratio decidendi di quella decisione è che l’ergastolo non viola la Costituzione perché non è più pena perpetua, potendo il condannato a vita beneficiare della liberazione condizionale, istituto che estingue la pena restituendo il reo alla libertà. Con tutto il rispetto, si tratta di un sofisma. Equivale a dire che l’ergastolo esiste in quanto tende a non esistere. Rovesciato, quell’argomento dimostra che una reclusione a vita è certamente incostituzionale: dunque, tutti i condannati che per le ragioni più varie hanno scontato l’ergastolo fino a morirne, sono stati sottoposti a una pena che la Costituzione respinge. E’ accaduto. Accade anche oggi. Continuerà ad accadere, finché sopravvivrà la previsione legislativa di una pena perpetua.

Perché, allora, in tutti questi anni, l’ergastolo non è mai stato cancellato dal codice penale?

Perché le pene, la loro tipologia, la loro durata, rappresentano un formidabile «medium comunicativo», come dice Giovanni Fiandaca, manipolabile ad arte e catalizzatore di ansie sociali, E’ un serbatoio cui la politica attinge a piene mani per rispondere simbolicamente alla paura percepita dal corpo sociale. Ma dal quale si tiene alla larga, quando si tratta di restituire al diritto penale cornici edittali più ragionevoli di quelle attuali, o se si tratta di mettere in discussione un sistema penale tolemaicamente costruito attorno al paradigma della pena detentiva. Difficile, in questo contesto, che l’ergastolo, cioè la massima tra le pene, possa essere cancellato da un voto, parlamentare o referendario, entrambi suggestionabili ad arte.

Infatti lei ha indicato come strada alternativa l’incidente di costituzionalità davanti alla Consulta. E a questo scopo ha elaborato un atto di promovimento (pubblicato nella rivista Diritto Penale Contemporaneo e che è anche in appendice al volume Volti e maschere della pena curato con Franco Corleone). Perché questa strada dovrebbe riuscire dove hanno fallito legge e referendum?

Pre-vedere come i giudici costituzionali risponderebbero a rinnovati dubbi di legittimità sull’ergastolo va oltre le mie capacità. Tuttavia, diversamente da un voto politico, so che il loro giudizio andrà argomentato secondo coerenza logica e giuridica, sarà guidato da un principio di legalità costituzionale che ha una sua logica stringente non inquinabile da ragioni di opportunità. Riducendo l’essenziale all’essenziale: i giudici delle leggi rispondono alla Costituzione, non al consenso popolare. Compito del giudice che impugna la legge è argomentare persuasivamente perché il carcere a vita, cioè a morte, si collochi fuori dall’orizzonte costituzionale delle pene. In ciò la dottrina giuridica può dare il suo contributo. Dopo di che, vale la massima «fai ciò che devi, accada quel che può».

Può sembrare un atto di sfiducia nella logica democratica, fatta di partiti, confronto parlamentare, leggi approvate a maggioranza…

Capisco l’obiezione ma la respingo. Nasce dall’ubriacatura di questi ultimi vent’anni a favore di una mera democrazia d’investitura, quasi che gli strumenti della sovranità popolare si risolvano esclusivamente nel voto periodico, inteso come delega a una forza politica, a sua volta riunita attorno al capo di turno che tutto prevede e a tutto provvede. La democrazia liberale, disegnata nella nostra Costituzione, è molto più ricca e articolata. Prevede la rappresentanza politica, ma anche la seconda scheda referendaria, il pluralismo associativo, l’esercizio delle libertà civili, la rivendicazione dei propri diritti per via giurisdizionale. La sovranità popolare, in altri termini, si esercita continuamente attraverso tutti questi canali di partecipazione. Tra essi c’è anche la via della questione di costituzionalità, laddove ne ricorrano le condizioni di ammissibilità previste dalla legge.

La via giurisdizionale come forma complementare di partecipazione politica, dunque?

In un certo senso è così. Per la condizione carceraria, ad esempio, il processo di riforme introdotte nell’ultimo anno da Governo e Parlamento è stato messo in moto da importanti decisioni giurisdizionali sui diritti dei detenuti, pronunciate dalla Corte di Strasburgo e dalla Corte costituzionale, sollecitate opportunamente da singoli detenuti o da giudici chiamati, altrimenti, ad applicare norme illegittime. Diversamente, tutto sarebbe rimasto come prima. Spero accada, e presto, anche per l’ergastolo.

Più in generale, comunque il diritto esige sanzioni per condotte penalmente illecite, pene detentive, anche dure…

Premesso che la pena è un male necessario, senza il quale sarebbe a rischio l’esistenza stessa dell’ordinamento e, con esso, le condizioni minime necessarie a una convivenza pacifica, va fatta salva una precisazione, in verità decisiva. La nostra Costituzione ammette la forza di cui lo Stato ha il monopolio ma nega la violenza. E lo fa proprio con riferimento alle situazioni in cui il soggetto è nelle mani dell’apparato statale: se è costretto a una qualunque restrizione di libertà (art. 13, 4° comma), durante l’esecuzione della pena (art. 27, 3° comma), quando è sottoposta a un trattamento sanitario obbligatorio (art. 32, 2° comma). I tanti obblighi internazionali che pongono il divieto di trattamenti crudeli, inumani, degradanti, e ai quali l’Italia è egualmente vincolata ora anche per obbligo costituzionale (mi riferisco all’art. 117, 1° comma), chiudono questo cerchio normativo. Ecco il punto: quando la pena minacciata dal legislatore, irrogata dal giudice, eseguita dalla polizia penitenziaria sotto il controllo della magistratura di sorveglianza, travalica il confine che separa la forza dalla violenza, non è più una pena legale.

E questo è proprio quello che accade nelle nostre carceri sovraffollate, come ha stabilito la Corte europea dei diritti dell’uomo, condannando l’Italia per il divieto di tortura sancito dall’art. 3 della CEDU.

Esattamente. Anche qui urge una precisazione, per me decisiva. Affrontare il problema «strutturale e sistemico», per dirla con i giudici di Strasburgo, di galere colme fino all’inverosimile, non significa fare fronte a un problema umanitario, né essere chiamati a un sussulto di civiltà o a un obbligo morale. Quello che abbiamo davanti, e di cui il sovraffollamento è solo il lato più visibile, è innanzitutto un problema di legalità. La sua soluzione, dunque, non è una scelta dettata da buonismo o affidata a valutazioni di opportunità politica. E’, semmai, un vero è proprio dovere costituzionale cui non possiamo sottrarci. Pena, altrimenti, un micidiale cortocircuito ordinamentale.

Quale?

Quello per cui, mentre condanna un soggetto ad espiare una pena per aver violato la legge, è lo Stato che contestualmente viola la propria Costituzione, la CEDU, l’ordinamento penitenziario e finanche il suo regolamento di esecuzione. E’ un cortocircuito micidiale perché, a riconoscere che lo Stato non rispetta la propria legalità sono i suoi stessi organi apicali: sul problema del sovraffollamento carcerario, per esempio, i richiami più severi sono venuti dal Presidente della Repubblica, dalla Corte costituzionale, dal Primo Presidente della Corte di cassazione. La stessa Presidenza del Consiglio, con propri decreti, ha proclamato nel 2010 e reiterato negli anni successivi lo stato di emergenza in ragione dell’attuale condizione carceraria. Sono state addirittura emanate apposite circolari ministeriali che riconoscono il problema dei troppi suicidi dietro le sbarre, la violazione della capienza regolamentare nelle carceri, il problema di una carente assistenza sanitaria per i detenuti. Se questo è il quadro, corriamo il serio pericolo che il reo diventi vittima, perdendo così la consapevolezza della propria condotta antigiuridica, percepita come minuscola davanti a una illegalità statale tanto certa quanto vasta.

Lei fa molti incontri in carcere e in carcere, è entrato più volte. Che percezioni ne ha ricavato?

Entrare in un carcere, anche se occasionalmente, è un’esperienza sconvolgente. Varchi uno, due, tre, più cancelli che, ad ogni passaggio, si richiudono rumorosamente alle tue spalle. Gli odori, i suoni, i colori, gli spazi, i visi che incroci – del detenuto, dell’agente penitenziario, dei familiari di detenuti, il più delle volte mogli, madri, sorelle fuori dal carcere in attesa di entrare per i colloqui – ti si imprimono nel ricordo. E’ come se tutti i tuoi sensi acuissero la loro capacità di percezione. Fondamentalmente, è un’esperienza che ti mette in contatto con il dolore più sordo, quello che sembra non avere né rimedio né speranza. Per quanto mi sia sforzato, non riesco minimamente a realizzare che cosa siano, quotidianamente, il tempo dietro le sbarre, l’assenza di spazio, la convivenza coatta tra detenuti, l’amputazione della sessualità come libera scelta.

Dove trovare le parole per far capire a chi non ha visto, per raccontare…

Nella letteratura spesso riesco a trovare le parole capaci di raccontare del carcere ciò che altrimenti non saprei personalmente narrare. Adriano Sofri, su tutti, ha questa straordinaria dote. Penso ai suoi libri più carcerari: Le prigioni degli altri (Sellerio), Altri Hotel (Mondadori, 2002), alcune pagine di Piccola posta (Sellerio, 1999) e quelle sull’ergastolo in Reagì Mauro Rostagno sorridendo (Sellerio, 2014). Tra le mie letture più recenti, ho trovato coinvolgenti alcuni romanzi che ruotano attorno all’esperienza del carcere, guardata con occhi diversi: lo sguardo del detenuto che è entrato e uscito di galera (Sandro Bonvissuto, Dentro, Einaudi, 2012), lo sguardo dei figli di madri detenute che hanno vissuto i loro primi tre anni di vita dietro le sbarre (Rosella Postorino, Il corpo docile, Einaudi, 2013), lo sguardo dei genitori di figli detenuti in regimi di massima sicurezza (Francesca Melandri, Più alto del mare, Bur, 2012). Per capire l’ergastolo, poi, i libri di Nicola Valentino, Carmelo Musumeci e – senza alcuna piaggeria – le testimonianze da lei raccolte Urla a bassa voce (Stampa Alternativa, 2012) sono stati per me letture fondamentali.

La scrittura e la lettura, in effetti, possono essere chiavi d’accesso a una realtà, come quella del carcere, altrimenti sconosciuta.

E’ vero, ma c’è anche dell’altro. Le parole “libro” e “libertà” derivano dalla medesima radice: liber. Ci aveva mai fatto caso? Io la trovo una coincidenza fantastica. Non è una bizzarria, allora, se in altri paesi per ogni libro letto in detenzione è prevista una riduzione della pena da scontare. Del resto, non si è sempre detto che la lettura è una forma di evasione?

Intervista a cura di Francesca de Carolis da L’altra riva